Subappalti

ISTITUTO
Disciplina
Il subappalto risulta oggi disciplinato dagli artt. 105 (appalti) e 174 (concessioni) del D.Lgs. 50/2016 e da un set di norme provvisorie introdotte dalla legge n. 55/2019 – Legge di conversione del D.L. 32/2019 c.d. sblocca-cantieri [1].
 
Noli a caldo e forniture con posa in opera
L’art. 105 del codice delimita i confini del subappalto. In particolare alcune fattispecie contrattuali che richiedono l’impiego di manodopera, quali noli a caldo e forniture con posa in opera, sono ritenute non assimilabili al subappalto se non sussistono uno o entrambi dei seguenti requisiti:
  •  importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o importo superiore a 100.000 euro (requisito quantitativo);
  • incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare (requisito qualitativo).
Per tali sub-contratti stipulati per l’esecuzione dell’appalto che non sono subappalti, l’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati, dopodiché può procedere subito senza bisogno di attendere alcun termine.
Se invece i suddetti requisiti sussistono, il contratto è assimilabile al subappalto e dunque soggetto alla relativa disciplina.
 
Forniture e servizi che non si configurano come attività affidate in subappalto
L’art. 105, comma 3, del D.Lgs. 50/2016 elenca una serie di forniture di categorie e servizi che non si configurano come attività affidate in subappalto:
  • l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;
  • la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
  • l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani, nonché nei comuni delle isole minori;
  • le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.

CATEGORIE SUPERSPECIALISTICHE
 
Limite relativo alla specifica categoria
L’art. 105, comma 5, prevede che per determinate categorie superspecializzate (SIOS) l’eventuale subappalto non può superare il 30% dell’importo delle relative opere e non può essere suddiviso quando le stesse superano il 10% dell’importo totale del contratto. È fatto altresì il divieto di avvalimento.

Tale limite del 30% non è computato ai fini del raggiungimento del limite subappaltabile del 40%. Ciò comporta che, ai fini del computo del subappalto, non sono computabili i subappalti affidati nelle categorie SIOS.
Da precisare che, sotto la quota del 10%, la lavorazione super-specialistica può essere subappaltata per l’intero importo.
 
Per le SIOS è previsto inoltre che debbano essere sempre scorporate e, come precisato dal D.M. 248/2016, la quota dei lavori relativi a tali categorie non si somma ai fini del raggiungimento della quota complessiva dei lavori subappaltabili.

Le categorie specializzate sono opere ad alto contenuto tecnologico o di complessità tale da richiedere elevati livelli di specializzazione, definite dal D.M. n. 248 del 10 novembre 2016 che sarà sostituito dal nuovo regolamento unico di attuazione previsto dal decreto c.d. sblocca-cantieri.


AUTORIZZAZIONE
 
Onere di dichiarazione in sede di offerta
Se negli atti di gara l’amministrazione delibera la facoltà di ammettere il subappalto, il concorrente che intende avvalersene ha l’onere di dichiarare in fase di offerta i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intende subappaltare.
 
Tale dichiarazione è non solo anticipatoria alla eventuale, successiva e necessaria autorizzazione della stazione appaltante in fase di esecuzione, ma può costituire causa di esclusione laddove il concorrente, non qualificato nella categoria scorporabile, intenda documentare il possesso dei requisiti richiesti attraverso il futuro affidamento a subappaltatore idoneamente qualificato.
L’ANAC ha precisato che la carenza di una simile dichiarazione non possa essere sanata con il soccorso istruttorio, perché la possibilità di esprimere tardiva volontà di subappaltare una quota dei lavori altererebbe il principio di par condicio tra i concorrenti (Determinazione n. 1 del 2015).
 
Nel dettaglio, il comma 4 dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 prevede che l’appaltatore che intenda avvalersi del subappalto deve chiedere alla stazione appaltante un’apposita autorizzazione, indicando tra le condizioni per il rilascio della stessa:
  1. l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto;
  2. il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria;
  3. all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;
  4. il concorrente dimostri l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80.
 
1. Divieto di
subappaltare a
operatori che hanno
partecipato alla
medesima gara
Il divieto di affidare in subappalto prestazioni contrattuali a operatori che abbiano partecipato alla medesima gara era stato abrogato dal D.L. 32/2019 per poi ritornare in vigore, dal 18 giugno 2019, in seguito alla mancata conversione in legge della disposizione abrogativa.
In linea di principio il divieto non varrebbe nei confronti delle imprese che, pur avendo manifestato l’interesse a partecipare, non abbiano presentato l’offerta.

2. Qualificazione del subappaltatore

Il subappaltatore deve essere qualificato nella relativa categoria.
In merito, fino alla entrata in vigore del nuovo Regolamento di attuazione unico previsto dal decreto cd. sblocca-cantieri, si applica la disciplina derivante dal combinato disposto degli articoli 90 e 92 del D.P.R. 207/2010 e art. 12 della legge 80/2014.
In particolare, per i contratti di subappalto di importo superiore a 150.000 euro è richiesta la categoria SOA, mentre per quelli inferiori alla predetta somma è possibile dimostrare il possesso dei requisiti, in sede di richiesta di subappalto, con la forma di qualificazione “semplificata” di cui all’art. 90 del D.P.R. 207/2010:
  • certificati di esecuzione di lavori analoghi per importi equivalenti eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando;
  • attestazione che il costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non sia inferiore al 15% dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando;
  • adeguata attrezzatura tecnica.
 
In ogni caso, spetta alla stazione appaltante verificare in concreto il possesso dei requisiti di qualificazione dichiarati dai concorrenti, con particolare riferimento al rapporto di analogia che deve intercorrere tra i lavori eseguiti nel quinquennio antecedente e i lavori da eseguire, ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. a) del D.P.R. 2017/2010.
I requisiti vanno dichiarati dai subappaltatori mediante il Documento di gara unico europeo (DGUE).
 
3. Oneri dell’appaltatore
 
Per ottenere l’autorizzazione, ai sensi del comma 7 dell’art. 105 D.Lgs. 50/2016, l’affidatario, che abbia già assolto l’onere di dichiarare in fase di offerta i lavori / le parti di opere oppure i servizi e le forniture / parti di servizi e forniture che intende subappaltare, deposita:
  • il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno 20 (venti) giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni. Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici;
  • la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione in relazione alla prestazione subappaltata (attestazione SOA o documentazione sostitutiva, a seconda dell’importo);
  • oltre al proprio, il DGUE del subappaltatore;
  • in allegato al contratto, la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell’articolo 2359 del codice civile con il titolare del subappalto o del cottimo (analoga dichiarazione deve essere effettuata da ciascuno dei soggetti partecipanti, nel caso di raggruppamento temporaneo, società o consorzio);
In ogni caso, prima dell’inizio dei lavori, l’affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante:
  • la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, ove presente, assicurativi e antinfortunistici;
  • copia dei piani di sicurezza di cui al D.Lgs. del 9 aprile 2008, n. 81, di cui l’affidatario è tenuto a garantirne la compatibilità tra loro e la coerenza con il piano presentato da egli stesso.
4. Assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80
 
Tra le condizioni per il rilascio dell’autorizzazione al subappalto, l’art. 105, comma 4, lett. d) del codice prevede espressamente che “il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80”.
Tuttavia la legge 55/2019, di conversione del D.L. 32/2019, ha previsto che, fino al 31/12/2019, sono sospese le verifiche in sede di gara delle cause di esclusione di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/2016 riferite al subappaltatore. Tali verifiche quindi devono essere svolte nella fase successiva all’aggiudicazione, ossia direttamente in fase di esecuzione.
I requisiti vanno dichiarati dai subappaltatori mediante il Documento di gara unico europeo (DGUE), trasmesso alla stazione appaltante per mezzo dell’aggiudicatario.
Il comma 12 dell’art. 105 in commento prevede che l’affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80.

 
Rilascio dell’autorizzazione
La stazione appaltante provvede al rilascio dell’autorizzazione entro 30 giorni dalla relativa richiesta. Termine che può essere prorogato una sola volta ove ricorrano giustificati motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto di forma il silenzio-assenso.
Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 % dell’importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà.
Nel caso in cui la stazione appaltante, in un secondo momento, accerti che sono venute meno - o mancavano si dall’inizio - le condizioni necessarie al rilascio della stessa autorizzazione, può comunque provvedere alla sua revoca.
 
Autorizzazione integrativa
In base al comma 2 dell’art. 105, è fatto obbligo per l’affidatario di acquisire una nuova autorizzazione integrativa qualora l’oggetto del subappalto subisca variazioni nel corso dell’esecuzione e l’importo dello stesso sia incrementato nonché siano variati i requisiti di qualificazione del subappaltatore in relazione alla prestazione subappaltata.
 
Sanzioni in caso di subappalto non autorizzato
In caso di subappalto non autorizzato l’art. 21 della legge 13 settembre 1982, n. 646, prevede sanzioni, anche di natura penale, sia a carico dell’affidatario che del subappaltatore / affidatario del cottimo.
Tali sanzioni, sono state recentemente inasprite dall’art. 25 del D.L. 113/2018 (c.d. “decreto Sicurezza”)


INDICAZIONE TERNA SUBAPPALTATORI
Sospensione fino al 31/12/2020

Appalti sopra soglia comunitaria o ad alto rischio corruttivo
La norma prevede che nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara.
Il D.L. 32/2019 aveva abrogato tale disposizione, che poi è stata riportata in vita dalla successiva legge di conversione, sebbene contestualmente ad una disposizione derogatoria che sospende, fino al 31 dicembre 2020, il suddetto obbligo.


RESPONSABILITA' DELL'APPALTATORE

Responsabilità esclusiva e solidale
In base all’art. 105, comma 8, del codice prevede che l’appaltatore è responsabile in via esclusiva nei confronti della S.A., mentre sia l’aggiudicatario che il subappaltatore sono responsabili in solido in relazione agli obblighi retributivi e contributivi del personale dipendente (art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003).
La responsabilità solidale di cui sopra è esclusa nei casi di pagamento diretto dell’appaltatore da parte dell’amministrazione, nei casi previsti tranne l’ipotesi di inadempimento dell’appaltatore.
Non è invece esclusa la responsabilità solidale per gli adempimenti degli obblighi di sicurezza posti a carico del subappaltatore. Al riguardo vale ricordare che, mentre, l’affidatario, per le prestazioni affidate in subappalto, può praticare un ribasso non superiore al 20% dei prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, i costi della sicurezza e della manodopera non possono essere oggetto di ribasso.

Sostituzione dei subappaltatori
Il comma 12 dell’art. 105 in commento prevede, inoltre, che l’affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80.


PAGAMENTO AI SUBAPPALTATORI

Pagamento diretto
L’affidatario, per le prestazioni affidate in subappalto, deve praticare gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al 20%, nel rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto.
L’art. 105, comma 13, del Codice dei contratti stabilisce i casi in cui le stazioni appaltanti corrispondono direttamente l’importo dovuto per le prestazioni eseguite al subappaltatore, al cottimista e al prestatore di servizi e al fornitore di beni o lavori:
  • quando il subappaltatore o cottimista è una microimpresa [2] o piccola impresa [3];
  • in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore;
  • su richiesta del subappaltatore e se “la natura del contratto lo consente”.
 Riguardo all’ultimo punto, la condizione secondo cui “la natura del contratto lo consente” è rimessa al RUP la valutazione della natura del contratto, caso per caso.
Sullo strumento di pagamento devono essere sempre riportati codice identificativo gara (CIG) e codice unico di progetto (CUP).

Fatturazione
Riguardo alla fatturazione [4] vale precisare che, a prescindere dalle modalità di pagamento, il subappaltatore deve emettere fattura nei confronti dell’appaltatore, il quale poi a sua volta emette fattura nei confronti della S.A.
 
Quando la stazione appaltante versa i corrispettivi all’appaltatore, da questi dovrà, quindi, essere detratto l’eventuale importo già versato al subappaltatore.
 
Regolarità contributiva
Ai fini del pagamento delle prestazioni rese nell’ambito dell’appalto o del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d’ufficio il documento unico di regolarità contributiva (DURC) in corso di validità relativo all’affidatario e a tutti i subappaltatori.
In caso d’inadempienza contributiva risultante dal DURC, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, per i lavori, la Cassa edile.



[1] (Qui il Pdf del Codice dei Contratti Pubblici aggiornato con le modifiche introdotte dalla legge n. 55/2019);
[2] sono “microimprese” quelle con meno di 10 dipendenti e fatturato annuo inferiore ai 2 milioni di Euro;
[3] sono “piccole imprese” le imprese con meno di 50 dipendenti e fatturato annuo inferiore a 10 milioni di Euro;
[4] Qui il Pdf con i Codici e modalità per la fatturazione elettronica per il Comune di Poggio Renatico;

 
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